加多宝和王老吉“红罐”之争，于6月16日迎来关键一役。最高人民法院开庭审理这桩“中国包装装潢第一案”，庭审未当庭宣判。

在16日的庭审中，各方当事人及诉讼代理人就六大争议焦点展开激辩。其中，包括“包装装潢的具体内容和载体”、“包装装潢权益归属”等争议由来已久。在等待宣判结果的时候，让我们来听听专家的分析。

商标许可的后发商誉及“知名的商品特有包装装潢”权利归属

作者：陶鑫良 上海大学知识产权学院院长、温州知识产权学院院长

2014年岁末落地的广东高院（2013）粤高法民三初字第1、2号案的一审判决，针对的是加多宝集团与广药集团就相互指控对方“擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷”案由的“交叉诉讼”，一石激起浪千层，疑难案例多争论，这两份一审判决书宣判伊始，就引起了业界和学界的见智见仁，众说纷纭。值得关注的是：（2013）粤高法民三初字第1、2号案两份一审判决书归纳的焦点都是：1、涉案知名商品及其特有包装装潢的内容是什么？2、涉案知名商品特有包装装潢权益归属应如何认定？3、本案被告方生产、销售红罐凉茶所使用的包装装潢是否构成不正当竞争？
 

从这两份一审判决书谈起，需要强调的一是两案的共同背景都是通过17年“王老吉”商标许可使用过程，由被许可人加多宝方独力培育出了销售额成千上万倍增涨的“后发商誉¹”。二是该“后发商誉”的主要载体主要是“王老吉”注册商标和红罐“知名商品特有包装装潢”等商业标志。三是我国现行法律保护载附商誉的商业标志对应的知识产权权益，包括“王老吉”注册商标权和涉案红罐“知名商品特有包装装潢”权益。四是“知名商品特有包装装潢”其实指向的是“知名的商品特有包装、装潢”，并非是“知名商品的特有包装装潢”。五是除合同另有明确约定外，后发商誉依附的“知名商品特有包装装潢”之知识产权权益，依法应当归属实际创造者加多宝方，不应“回授”给商标许可人广药方。六是“王老吉”商标许可合同期满后广药集团只能收回其“王老吉”注册商标权利，而不能要求“回授”涉案红罐“知名商品特有包装装潢”知识产权权益。

一、“王老吉”注册商标许可使用17年中加多宝独力打造出巨大“后发商誉”

注册商标许可使用中的一种情况是“先知名，后许可”的“先发商誉”，另一种情况是“先许可，后知名”的“后发商誉”。例如可口可乐、雀巢咖啡、星巴克等诸多著名品牌及其注册商标在我国的许可使用都属于“先发商誉”；即这些品牌在我国许可使用其注册商标之前就已拥有明显的商誉，就已在国内外吸附、凝聚、载负了相当商誉并已辐射到我国，因而具有明显的“先发商誉”。所谓“后发商誉”，则是指在我国许可使用该注册商标之前，该注册商标及品牌在国内外都还没有较高的知名度与美誉度；此后通过商标许可使用过程中的日积月累、厚积薄发才使得该注册商标产生“后发商誉”。涉案“王老吉”注册商标及品牌的商誉，就是在商标许可使用过程中“后发商誉”跨越提升的最典型案例；与可口可乐、雀巢咖啡等品牌在我国“先知名、后许可”的“先发商誉”不同。

“王老吉”原是清朝道光年间（1828年）在广州创办的一家凉茶铺的“老字号”。凉茶原来是岭南地区数百年来广为流行的一种药茶饮料，“是汉族中草药植物性饮料的通称²”。长期以来通过“前店后工场”之凉茶铺的商业模式进行销售，至上一世纪中、末期以来才有瓶装、盒装或罐装的凉茶相继问世。多年来仅广州城中就曾有数以百计冠以各种字号的凉茶铺和各种品牌的凉茶商品。仅前些年申报并已被列名我国“非物质文化遗产”名录的凉茶配方就有16类共54种之多；而“岭南药谷、加多宝、广贝、王老吉、上清饮、安方、健生堂、邓老、白云山、黄振龙、金赛、徐其修、春和堂、金葫芦、星群、润心堂、沙溪、李氏、清心堂、杏林春、宝庆堂、福庆堂、黄福兴等21个凉茶品牌所构成的凉茶文化得到了民众的广泛认可³”。一方面，“王老吉”凉茶的广州“老字号”在解放后就归入国有企业系列并逐步被纳入广药集团旗下。自上世纪八十年代末起，广药集团陆续申请获准了多个“王老吉”注册商标权包括涉案的“王老吉”注册商标。另一方面，包括香港地区在内的诸多海外各地的“王老吉”注册商标与“王老吉”字号，迄今仍然大多由王氏家族的传人所拥有。

1995年3月28日，广药方（时为广州羊城药业股份公司王老吉分公司）与加多宝方（香港鸿道集团）签订第一份商标许可合同，广药方授权加多宝方使用其“王老吉”注册商标在大陆地区生产红盒凉茶至2003年1月。1997年2月13日，双方重新签订商标许可合同，广药方（时为广州羊城药业股份公司王老吉分公司）许可香港鸿道集团及其投资企业独家使用“王老吉”注册商标生产红罐凉茶。1997年8月28日，涉案“王老吉”注册商标由广州羊城药业股份公司王老吉分公司转让给广药集团。2000年5月2日，广药方（时为广药集团）与加多宝方（时为香港鸿道集团）续签商标许可协议，许可香港鸿道集团及其投资企业独家使用“王老吉”注册商标生产红罐凉茶并顺延至2010年5月2日。2002年11月27日，广药方（时为广药集团）与加多宝方（时为香港鸿道集团）再续签商标许可补充协议，许可鸿道集团及其投资企业独家使用“王老吉”注册商标生产红罐凉茶再顺延至2020年5月2日；2011年4月26日，广药集团以该续签补充协议无效为由，申请仲裁至北京中国国际经济贸易仲裁委。2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委裁决该补充协议无效，裁决加多宝方（香港鸿道集团）自2010年5月2日合同期满日起停止使用涉案“王老吉”商标。

从销售额视角观察：1828年在广州创办的“王老吉”字号长期处于凉茶铺的商业模式，一百多年以来销售额一直微乎其微。据称1995年至1997年广药方许可加多宝方使用“王老吉”注册商标伊始，“王老吉”品牌凉茶销售量每年仅十几万元，销售地域也偏于广州以及浙南很小范围，多年居低不高。“王老吉”品牌凉茶销售量至2000年还仅为886万元，再至2002年也不过1亿多元。但从2003年开始，加多宝方生产销售的“王老吉”红罐凉茶的销售额大幅增长并持续剧增，2003年6亿多元，2004年15多亿元，2005年35多亿元，2006年50多亿元，2007年近90亿元，2008年达到120多亿元，2009年约160多亿元，2010年160多亿元，2011年约180亿元，而且从2009年起销售额连续超过了原我国国内饮料销售额独占鳌头的可口可乐。并从2007年开始广药集团也“反向搭便车”，开始产销不同配方的绿盒利乐包装的“王老吉”盒装凉茶，至2011年其销售额也已近20亿元。加多宝方产销的“王老吉”红罐凉茶销售量从2002年至2011年的十年期间就翻了约100倍，达到180多亿元；加上广药集团产销的绿盒利乐包装“王老吉”盒装凉茶，“王老吉”品牌凉茶市场的总销售量近年已经高达200亿元左右规模。需要强调的是，纵观上述17年尤其是2003年以来十年间的“王老吉”品牌销售额及其商誉激增的历程，不难看出，如今“王老吉”品牌的巨大商誉的确是由加多宝方在被许可使用进程中独立打造出来的“后发商誉”。人们还记得2008年汶川大地震时加多宝公司慷慨解囊捐助1亿元，2009年玉树大地震时加多宝公司又捐助1.1亿元，这些善举也的确对“王老吉”品牌的商誉提升带来了烘云托月，锦上添花的强有力的促进作用。而在“王老吉”注册商标许可使用的整个17年期间，包括在“王老吉”品牌商誉从2003年开始的十年崛起爆发期内，全是加多宝方的独力经营和投入，广药方甚至于没有付出一元钱广告费（却“反向搭顺风车”，不费力气“借光”短期内就营造了自己产销的20亿元上下的绿盒“王老吉”盒装凉茶市场平台）。

一些专家涉案争论中一再指责在涉案商标许可使用后期，加多宝方支付给广药方的商标使用费最多每年只有区区几百万元，这与相应当年“王老吉”凉茶的巨大销售额及其巨额利润相比，似乎微乎其微，显失公平。但请反向思维一下，“王老吉”品牌凉茶的巨大销售额及其巨额利润来自何处？功在谁人？在1995年至1997年期间，据称“王老吉”品牌的年销售总额不过十几万元，至2000年的年销售总额全部也只是886万元。17年来广药方对“王老吉”品牌几乎没有任何投入和经营，然而年年收进金额可贵的商标许可使用费，再加上“反向搭顺风车”而独霸绿盒“王老吉”凉茶市场份额，如此坐享其成，年进巨金，最后还收回了今非昔比，鸟枪换炮的“王老吉”注册商标，这难道对广药方还不公平吗？如果不是加多宝方独力打造出覆被全国的180亿元销售巨大的红罐“王老吉”著名品牌的“后发商誉”， 也许“王老吉”凉茶迄今仍然不过是年销售额几十万元的地方饮料小品牌。

将“王老吉”商标许可使用17年前后进行对比，“王老吉”品牌的商誉变化情况实在不可同日而语，仅从销售量这主要指标之一的视角看，销售额从17年前的每年区区十几万元，发展到17年后的每年180亿元或者200亿元，两者相差成千上万倍。而回顾17年“王老吉”商标许可及其凉茶著名品牌的跨越式成长史，作为商标许可人的广药方没有任何广告或者品牌培育投入，全是作为商标许可被许可人的加多宝方通过巨大投入从而独力打造出了“王老吉”著名品牌，打造出来了依附于“王老吉”注册商标与红罐知名商品特有包装装潢等商业标志载体组合的巨大的“后发商誉”，如日中天。所以，“王老吉”品牌的商誉从商标许可合同签订初始至商标许可合同被仲裁裁决解除时的17年间，今非昔比，天壤之别，仅仅销售额前后就有了成千上万倍的巨大增值。17年前商标许可初始的“王老吉”品牌商誉，相对而言可以说微乎其微，不值一提。加多宝方在17年商标许可使用期间独力打造了前后天壤之别的“后发商誉”，如今“王老吉”注册商标与“知名商品特有包装装潢”，就是载附这巨大“后发商誉”的主要载体，也是本案最基本的事实基础和历史背景。

二、红罐“知名特有包装装潢”与“王老吉”注册商标是“后发商誉”平行载体

涉案加多宝方作为被许可人17年来在履行商标许可使用合同过程中独力打造出覆被全国，如日中天的“后发商誉”。而载附该“后发商誉”的主要商业标志载体，就是“王老吉”注册商标和红罐“知名的商品特有包装装潢”。换言之，红罐“知名特有包装装潢”与“王老吉”注册商标是“后发商誉”的平行的主要载体。

商誉通常是指社会公众尤其是相关消费者群对某项商品、某项服务或者某一企业整体的知名度、美誉度与市场亲和度等的概括性评价。消费者选择与购买具体的商品与服务，通常直接受相应具体的“商品商誉”之影响，同时也受相关企业之“商业信誉”的辐射。但商誉并不是一个严格的法律术语；国内外法律也无法直接保护商誉包括“后发商誉”。对商誉不能单独成就相应类型化的知识产权或者其他民事权利，法律无法向对专利权、注册商标权、著作权等类型化的知识产权一样直接保护“商誉权”。世界各国迄今都无法将商誉视为一项完整的民事权利或者一项充分的知识产权。国内学者研析商誉权的论文中也认为“在英美法系国家与大陆法系国家的学术著作与法律规定中均没有商誉权‘goodwill right’或者‘right of goodwill’的概念⁴”。

商誉往往依附在注册商标，知名商品特有名称、包装、装潢以及其他商业标志载体上。一方面，在竞争法语境下从禁止和制裁诋毁、诽谤等那些损害商誉的不正当竞争行为的角度切入，例如我国《反不正当竞争法》第十四条就有“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的明确规定。另一方面，知识产权法通过保护对应于相关商业标志载体的相应知识产权权利或者权益来实现对商誉的间接法律保护。

我国知识产权法包括商标法与反不正当竞争法保护吸附、凝聚、载负了相关商品或者服务之商誉的商业标志载体所对应的知识产权权利与权益，包括“权利法定”的类型化的知识产权权利与“权益法定”的半类型化的知识产权权益，乃至于非类型化的知识产权法益。前者例如注册商标权、企业名称及字号权（商号权）、外观设计专利权等；后者例如知名商品特有名称、包装、装潢权益与未注册驰名商标权益的法律保护等。

当前我国法律保护的载附商誉的商业标志及其对应的知识产权类型主要有：（1）已因使用生成商誉的注册商标及其注册商标专用权；（2）已因使用生成商誉的企业名称及字号及其企业名称及字号权；（3）已因使用且生成商誉的外观设计及其外观设计专利权；（4）已因使用生成商誉的知名的商品特有名称、包装、装潢及其“知名商品特有名称、包装或装潢”权益；（5）注册或者未注册的驰名商标及其跨域强保护权益；（6）其他载附商誉的商业标志所对应的知识产权权益以及法益。

上述载附商誉的各类商业标志中，一般而言第（1）类已因使用生成商誉的注册商标之指示和识别功能最强；故在多重、多元使用上述商业标志时往往将注册商标作为最主要的识别标志。但上述其他各类载附商誉的商业标志也都具有区别商品或者服务来源的功能，都可以单独彰显藉以区别、指代商品或者服务来源的功能和作用。同时上述各类载附商誉的商业标志既可以组合使用，也可以单独使用。涉案载附商誉的上述商业标志，无论是注册商标，还是“知名商品特有包装装潢”，其实都是区别商品或者服务来源的识别标志，人们藉以识别或者指代特定来源的商品和服务。近年最高人民法院在其民事裁定中就曾阐明：“一种商品既可以通过注册商标与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉；也可以通过企业名称、商品的特有名称、包装、装潢等标识与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉⁵。”由此可见，也可单独通过第（4）类“已因使用生成商誉的知名的商品特有名称、包装、装潢”来识别商品或者服务，进而“通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉”。相应，我国《反不正当竞争法》第五条第二项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。”这一法律条文在立法措辞上似有调整完善的需要因而亟待改进。揣测该法条立法意图或者说保护对象应当包括单独的“知名的商品特有名称”，或单独的“知名的商品特有包装”，或者单独的“知名的商品特有装潢”，以及它们的“二合一”或者“三合一”结合。因此该法条更贴切的措辞或许可以是：“擅自使用知名的商品特有名称、商品特有包装、商品特有装潢相同或者近似的名称、包装、装潢，造成相互混淆，使购买者产生误认的，构成不正当竞争。”

所谓知名商品特有的名称、包装、装潢，其实应指知名的商品特有名称、知名的商品特有包装、知名的商品特有装潢及其“二合一”或者“三合一”。所以不是先认定所谓“知名商品”，再藉该“知名商品”去进一步认定其特有名称、特有包装和特有装潢。“若无能够指代、识别商品的商业标志的知名，就不存在商品知名的问题”⁶。关于知名的商品特有名称、商品特有包装、商品特有装潢及其“二合一”或者“三合一”的认定以及裁判，可以单刀直入去直接认定知名的商品特有名称、或者知名的商品特有包装和商品特有装潢，并不一定要先认定“知名商品”后再进一步认定“知名商品”的特有名称、特有包装或者特有装潢。何况，认定了知名商品后未必其名称、包装或者装潢就全部一定知名与特有？一审判决先认定“王老吉凉茶”为知名商品然后再认定其知名的特有包装装潢的路径，仍然有存疑的空间。

三、“后发商誉”载体之一的红罐“知名商品特有包装装潢”权益应归属加多宝方

作为“后发商誉”商业标志载体之一的红罐包装装潢，能否作为“知名商品特有包装装潢”来保护？或有观点认为：红罐凉茶特有包装装潢实在太普通，是饮料业内的通用包装装潢，不应给予知识产权保护。笔者认为，这里涉及到了被许可使用“后发使用显著性”问题。这里的后发使用显著性，是指加多宝方在被许可使用后的17年中对红罐凉茶特有包装装潢大面积、长时间、高强度的使用和推广过程，使得红罐凉茶特有包装装潢逐步知名进而著名，从原来的非显著性发展到了后来的显著性，从原来的“毫不起眼”发展到后来声名洋溢和“望罐认物”。红罐凉茶特有包装装潢与“王老吉”注册商标同样成为这一著名品牌的十分显著的区别性商业标志符号。W T O的T R I P S协议第十五条规定⁷：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别的标记组合，均应能够构成商标。”“即使有的标志本不能区别相关商品或服务，成员亦可根据其经过使用而获得的显著性”。同理，后发使用的红罐凉茶特有包装装潢在使用过程中，因其强化使用而成就其显著性，成为了“足以区别相关商品或服务”功能和效果的“知名商品特有装潢”，让消费者一看到红罐凉茶特有包装装潢就会联想起加多宝方17年来打造成功的知名品牌凉茶。因此，红罐凉茶的“知名商品特有装潢”与“王老吉”注册商标标志一样，都是加多宝方17年来打造成功的知名品牌凉茶的巨大商誉之主要载体之一。

将红罐凉茶装潢作为“知名商品特有装潢”，对其知识产权权益加以保护。那么，这一知识产权权益应当花落谁家？应当归属于其打造者加多宝方？还是应当随“王老吉”注册商标一起归属于注册商标权人广药集团？如前所述，有观点认为“知名商品特有包装装潢”附属于注册商标，即红罐凉茶装潢附属于“王老吉”注册商标；如今“王老吉”注册商标完璧归赵广药集团，则红罐凉茶特有包装装潢当然如形随影地一起归还给广药集团。笔者不同意这种观点，作为原“王老吉”品牌巨大商誉载体之一的红罐凉茶“知名商品特有包装装潢”，并不属于“王老吉”注册商标权利的内容范围，当然也不是许可使用的授权内容，除非当事人双方签订商标许可合同时明确地特别约定了将“红罐特有包装装潢”的知识产权权益归于广药集团一方，否则根据“无特别约定则创造决定归属”的基本原则，“红罐特有包装装潢”的知识产权权益归属于加多宝方。至于当初商标许可合同约定加多宝方只能将“王老吉”商标用于生产红罐凉茶，这只是当事人签约时对“王老吉”注册商标被许可使用范围的具体约定，不是约定此后产生的红罐凉茶特有包装装潢之知识产权权益明确归属于广药集团。因当事人从无特别约定，而载负“后发商誉”的红罐特有凉茶包装装潢完全由加多宝方一手打造且独立推广，故其知识产权权益理应单独归属加多宝方。红罐凉茶的“知名商品特有包装装潢”权益与“王老吉”注册商标权利两者是各自独立和相互平行的。在前既可以在“王老吉”品牌构架下平行配置，共存共荣；现在和以后当然也可以分道扬镳，各奔前程。

综上所述，对于“后发商誉”载体之一的红罐“知名商品特有包装装潢”知识产权权益的归属问题，鉴于既无事先将该知识产权权益给广药方的任何合同约定或相应的法律规定，鉴于在事实上该红罐“知名商品特有包装装潢”确实是加多宝方创造完成的，所以，“后发商誉”载体之一的红罐“知名商品特有包装装潢”的知识产权权益依法应当归属加多宝方。